我国的第一部民法典，已在今年的1月1日正式实施。其中有部分条款的变更对银行业务具有一定的风险，特将此文给各位做个分享。风险点如下——
一、抵押物带押转让的变化；
二、“居住权”的变化；
三、抵押物租赁的占有条件；
四、民营医院和民办学校财产设定抵质押的合法性；
五、动产“价款抵押权”（即“超级优先权”）的变化；
六、最高额抵押权确定；
七、担保合同从属性；
八、保证人死亡的情形；
九、抵押预告登记转正式登记的时间；
十、强调了对话交流的即时生效；
十一、履行提示说明义务；
十二、严格落实夫妻双签；
十三、与“借新还旧”相关；
一、抵押物带押转让的变化
（一）法律依据
《民法典》第 403 条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”
《民法典》第 404 条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
《民法典》第 406 条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
（二）风险提示
1．抵押动产无法对抗属于正常经营范围内且已支付合理价款的善意第三方，进而导致抵押权落空。
2．抵押财产转让后，可能会对银行行使抵押权的追及效力产生较大的影响。
（三）操作提示
1．抵押财产的准入要审慎，客户经理在做贷前调查时需尽职尽责，要比以往更加注意借款人的第一还款来源。
2．客户经理要加强贷后调查，及时掌握抵押物状态，如发现抵押物被转让且可能损害本行债权的，应及时要求借款人提前清偿贷款或者根据合同行使追索权。
3．目前本行不接受办理动产抵质押。
二、“居住权”的变化
（一）法律依据
《民法典》第 366 条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”
《民法典》第 368 条规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”
《民法典》第 369 条规定：“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”
（二）风险提示
此为新设立制度，居住权的设立影响银行债权的实现，会使得抵押不动产变得难以处置。
（三）操作提示
居住权的设立需要向有关部门申请登记后设立，故在办理不动产抵押准入之前应先行审查确认是否设立有居住权，如存在居住权的，禁止准入。
三、抵押物租赁的占有条件
（一）法律依据
《民法典》第 405 条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”
（二）风险提示
相比《物权法》，《民法典》增加了“并转移占有”的条件，虽在一定程度上有利于保障银行的抵押权，但若在抵押前相关抵押物已被出租，且被承租方转移占有的情况下，可能导致相关抵押物难以处置。
（三）操作提示
1．必须落实抵押物现场调查制度，在实地查看抵押物时，要注意抵押物是否出租、是否被他人实际占有，包括但不限于拍照留存（时间水印）、录制视频、取得《未租赁承诺协议》等。若为已经出租的，必须签订三方协议并要求提供租赁协议留档。
2．贷后调查中，必须加强抵押物巡查，注意抵押物状态、结构、用途等是否发生实质性变化，如有此情况，应提前收回贷款或处置抵押物。
四、民营医院和民办学校财产设定抵质押的合法性
（一）法律依据
《民法典》第 399 条第三款规定：“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押。”
《民法典》第 683 条规定：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”
《民法典》第 426 条规定：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”
《民法典》第 440 条第七款规定：“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”
（二）风险提示
1．相较于原《担保法》《物权法》的规定，《民法典》允许以营利为目的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构作为保证人、抵押人，扩大可用于抵押财产的范围，但其名下用于公益目的的不动产及动产，仍无法作为抵押物。
2．以营利为目的的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构的动产，是否可质押法律未明文规定，即使不属于现有法律法规禁止转让的动产，后续仍存在质押财产无法处置的风险。
3．抵押物产权在其他企业名下，但租借给学校或医院使用的房产，虽可以设立抵押，抵押权有效，但存在无法处置的风险。
（三）操作提示
1．学校、幼儿园、医疗机构、养老机构不区分公办和民办，作为公益目的的土地、建筑物、设备等不动产与动产一律不得抵押，作为非公益目的的不建议准入。
2．学校、幼儿园、医疗机构、养老机构不得为他人提供担保，含保证担保和抵质押担保。
3．医院的医药费和学校的学费收费权不得质押。
五、动产“价款抵押权”（即“超级优先权”）的变化
（一）法律依据
《民法典》第 416 条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”
（二）风险提示
此为新设立制度，不同于以往以登记时间先后确定抵押权利顺位的规则，若银行在动产抵押登记时未能规避超级优先权，可能存在导致登记在前的银行动产抵押担保权利顺位反而会劣后于登记在后的超级优先权的风险，导致无法就相关动产处置所得价款优先受偿。
（三）操作提示
当借款人以新购置动产提供抵押担保时，客户经理应考虑预留 10 天的观察期（从借款人取得标的物，也即卖方交付完成后起算），以避开超级优先权。
六、最高额抵押权确定
（一）法律依据
《民法典》第 423 条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（4）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（6）法律规定债权确定的其他情形。”
《民法典》第 439 条第二款规定：“最高额质权除适用本节有关规定外，参照适用本编第十七章第二节的有关规定”。
（二）风险提示
较《物权法》第 206 条规定增加了“抵押权人知道或者应当知道”这一条件。虽表面上看只要银行没有获得通知或者通过其他渠道知道抵押财产被查封、扣押的，就可安心地向借款人发放贷款，但本行已接入不动产登记银行查询系统端口，可自行查询不动产是否被查封、扣押，且内部文件有规定在抵押存续期内再次发放贷款时需查询抵押物是否被查封、扣押，在司法实践中属于‘应当知道’的范围。如未尽职调查，可能存在抵押权、优先受偿权等无法得到保障的风险。
（三）操作提示
1．严格落实贷前调查制度，必须在每笔贷款发放前查询抵押物是否被查封、扣押，并留存查询记录入档保管。
2．被通知或知道抵押物被查封、扣押的，应立即停止发放贷款。
七、担保合同从属性
（一）法律依据
《民法典》第 388 条规定：“……担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
《民法典》第 682 条规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
（二）风险提示
与原《担保法》相比，均对担保合同的从属性实行了“法定”，排除了当事人之间对担保从属性的“约定”效力。
（三）操作提示
客户经理应规范操作流程，关注主合同与担保合同本身的效力，避免出现合同无效的情形。
八、保证人死亡的情形
（一）法律依据
《民法典》第 681 条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”
《民法典》第 1122 条规定：“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。依照法律规定或根据其性质不得继承的遗产，不得继承。”
（二）风险提示
“保证人死亡、失踪或丧失民事行为能力”的情形，极易引发风险，比如保证人在债务到期前已经死亡的，保证责任尚未产生，此时不能要求以保证人遗产承担代偿责任，存在贷款担保能力不足的风险。
（三）操作提示
1．客户经理要加强贷后管理，贷款到期前要提高对保证人催收的频率，并留存依据，特别是对健康状况不佳的保证人应给予特别关注。
2．若出现“保证人死亡、失踪或丧失民事行为能力”的情形时，应及时督促借款人另行提供适格的担保，或采取提前收回贷款等措施。
九、抵押预告登记转正式登记的时间
（一）法律依据
《民法典》第 221 条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”
（二）风险提示
相比《物权法》第 20 条第二款中的“三个月”，《民法典》将其改为了更加精准的“九十日”，办理期限上有所变更。如客户经理未及时与抵押人办理正式登记，导致预告登记失效等情形，可能存在房产开发商将该房产再次销售、被列为房产开发商破产清算财产、银行丧失优先受偿权等风险。
（三）操作提示
客户经理应关注抵押不动产可正式登记的日期，关注“90 日”期限，必须于 90 日内与抵押人办理正式登记，避免担保物权受损。
十、强调了对话交流的即时生效
（一）法律依据
《民法典》第 137 条规定：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。”
《民法典》第 474 条规定：“要约生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。”
《民法典》第 484 条规定：“以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”
（二）风险提示
这些规定实际上是强调了对话交流的即时生效，需要银行在贷款营销及贷后管理，特别是在风险贷款处置中加予关注，避免即时答复借款人提出的要求。
（三）操作提示
1．业务实践中与借款人的对话交流要尽可能是面对面，且有两名信贷人员参与，以便相互印证与监督。
2．若是电话交流，则要尽可能录音并予以保存。同时应注意自身言行，避免出现纰漏被他人录音录像。
十一、履行提示说明义务
（一）法律依据
《民法典》第 496 条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同内容。”
（二）风险提示
因本行使用的均为采用格式条款订立的合同，如客户经理在办理业务过程中，对相关条款未履行提示说明义务，致使借款人没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，可能存在借款人可主张该条款无效的风险。
（三）操作提示
与借款人有重大利害关系的条款，客户经理在办理业务过程中应尽到提示及说明义务。
十二、严格落实夫妻双签
（一）法律依据
《民法典》第 1064 条规定：夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
（二）风险提示
夫妻一方在婚姻存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务，可能存在损害债权、举证困难的风险。
（三）操作提示
客户经理在业务办理过程中，应严格落实“双签”制度，根据本行相关规定，将借款人配偶追加为共同借款人、共同还款人或担保人，规避无法向借款人配偶追偿风险。
十三、与“借新还旧”相关
（一）法律依据
最高法关于适用《民法典》有关担保制度的解释第十六条规定：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
1．新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
2．新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
（二）风险提示
此项规定涉及包括盘活贷款、落实债务与小微续贷通等“借新还旧”的业务，客户经理应关注是否在新贷款中更换担保人，如更换担保人，客户经理未履行提示说明义务或虚构借款用途，可能存在担保无效的风险。
（三）操作提示
在“借新还旧”类业务中，无论是否更换担保人，客户经理必须明确告知借款人、担保人新贷款的用途是用以归还旧贷款，同时应将新贷款合同中的用途记为“归还贷款”，并严格执行受托支付制度。
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